武汉市人力资源和社会保障局：
　　湖北朋来律师事务所接受邯郸市万通建筑劳务分包有限公司委托，指派我们代理申请人邯郸市万通建筑劳务分包有限公司（下称“申请人”）与被申请人武汉市江汉区人力资源局劳动和社会保障行政命令案的行政复议。现我们根据事实和法律，针对本案发表代理意见如下：
　　一、申请人与农民工之间不构成劳动关系，被申请人认定错误
　　根据《中华人民共和国劳动合同法》 、《中华人民共和国劳动法》关于劳动者和用人单位各自含义及其两者关系的界定，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系是法律关系的一种，需用人单位与劳动者双方对管理制度、薪金报酬、工作时间等权利义务达成合意方能成立。在本案中，农民工们的招聘、管理及薪酬的支付均由马某某、孙某某独立自主地进行，合意仅产生于农民工和马某某、孙某某之间，农民工和申请人之间不可能就劳动关系的形成达成合意，建立劳动关系也就无从谈起。
　　《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条也明确表明：在发包方违法发包的情形下，发包方仅承担用工主体责任，而非用人主体责任，这是两个不同的含义，由此不能确认发包方与劳动者建立了劳动关系。
　　《责令改正指令书》（下称“《指令书》”）引用了《中华人民共和国劳动法》第九十一条第一项、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一项等法律条文来作为处罚的依据，这显然是不正确的：一、这些条文适用于已经确认建立了劳动关系的用人单位和劳动者，用于本案既没有尊重客观事实，也会加重申请人责任，显失公平；二、退一步讲，申请人也无克扣或无故拖欠农民工工资的情形，反而是马某某、孙某某存在上述情况，申请人已结清工程款，不应再额外承担支付工资的责任。其中需要特别指出，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条规定：“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业（以下简称企业）和与之形成劳动关系的农民工。”所以，该办法的第十二条之规定也同样不适用于本案，并且申请人也不是第十二条之规定中的“工程总承包企业”，申请人只是工程安装项目的劳务承包方，是众多项目承包方之一。因此，被申请人不应认定申请人与农民工之间存在劳动关系。
　　二、申请人已结清工程款，不应再支付任何工资
　　从法律关系角度来讲，违法发包方与农民工之间不存在直接的法律关系，而是立法者从保护农民工利益的角度出发，突破了发包方与承包方之间合同的相对性，要求发包方承担用工主体责任，以维护农民工报酬和工伤保险这两方面的权益。本案中，用工主体责任具体表现为：申请人仅在欠付工程款范围内对农民工承担责任。《退场承诺书》证明了申请人已结清工程款，不存在欠付情形，无需再向农民工支付任何款项。
　　被申请人在调查本案有关情况的时候，甚至与马某某、孙某某以及农民工们当面核实过情况，却没有趁此追究马某某、孙某某的责任。并且，从当时情况来看，农民工们根本没有向马某某、孙某某索要工资，而是在其二人的领导和指挥下向申请人施压、要挟，明显是有组织、有预谋地将责任全部转嫁给申请人，马某某、孙某某却可以逃避责任、逍遥法外。被申请人此种选择性执法的行为，有失妥当。
　　三、《指令书》的作出既未结合实际情况，也未考虑法律后果
　　（一）申请人与农民工们不存在劳动关系，前文第一点已阐述，此处不再赘述。
　　（二）《指令书》要求申请人支付的工人工资数额计算错误。首先，按照行业惯例和申请人与马某某、孙某某之间的协议约定，工程款是以工程量来计算，即：1.4万平方米×14元/平方米=19.6万元，其中扣除申请人于2017年9月2日向马某某支付的7万元工程款，只剩下12.6万元。并且，《退场承诺书》表明，该12.6万元工程款已与马某某、孙某某及其名下的农民工造成的工程损失（损失远不止12.6万元）抵销，工人工资由马某某、孙某某承担，与申请人无关。其次，被申请人忽视实际情况，以每人每天240元的标准计算出26万余元的工程款，其擅自以工时来计算工程款且不说，每人每天240元的计算标准也远高于申请人名下员工每人每天150—200元的实际工资水平。被申请人连当事人之间约定并认可的计算标准都不顾，擅作主张确定标准，这种行为显然是不负责任的。如若按此标准来执行，必将严重损害申请人的利益。
　　（三）《指令书》的作出未考虑法律后果。被申请人或是只听了马某某、孙某某及其名下农民工的一面之词，也或是无视了申请人提供的证据材料，在未调查清楚本案基本事实的情况下，错误认定法律关系，作出了《指令书》，此行为既损害了申请人的利益，也会产生错误的示范作用。试问：若申请人向农民工们支付了所谓的“工资”，申请人的损失和维权的成本由谁承担？此后若有更多莫须有的农民工向被申请人状告、索债，申请人是否都要向其支付“工资”？此后同类型的案件是否都可未经司法程序确认法律关系，而直接效仿本案来处理？……目前，全国已发生多起“包工头”在从劳务分包企业领取全部工程款后，鼓动其招聘的农民工以各种方式向劳务分包企业讨要劳动报酬的违法事件，而马某某、孙某某二人的行为与此雷同。因此，我们希望本案可以得到贵局的重视。
　　四、本案属于民事纠纷，应该通过司法程序解决
　　本案属于民事纠纷，相关法律关系应该通过司法程序加以确认，被申请人对申请人径直地作出具体行政行为，有越权执法之嫌。
　　综上所述，我们认为申请人没有拖欠农民工工资的行为，不应该额外承担支付工资的义务，贵局应当撤销被申请人对申请人作出的具体行政行为。湖北朋来律师事务所版权所有，侵权必究。
　　以上意见，供贵局参考。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理人：柳毅、马聪
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　湖北朋来律师事务所律师
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2017年10月9日