代理词

尊敬的审判长、审判员：
　　湖北朋来律师事务所接受上诉人陈贤某、刘某某委托，指派我作为其代理人参与本案二审阶段的诉讼。经过2011年5月31日的法庭调查，针对本案争议的焦点问题，现结合事实和法律发表如下代理意见：
　　一、关于本案的法律适用问题以及保险人就免责条款是否应当主动说明的问题
　　1、本案应适用2009年2月28日第十一届全国人大常委会第七次会议修订的《中华人民共和国保险法》（以下简称“《保险法》”），理由如下：
　　2009年《保险法》自2009年10月1日起施行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（一）》第三条规定：“保险合同成立于保险法施行前而保险标的转让、保险事故、理赔、代位求偿等行为或事件，发生于保险法施行后的，适用保险法的规定”。本案中，《保险合同》签订于2009年6月19日，保险事故发生于2010年2月20日。也就是说，《保险合同》成立于2009年《保险法》施行前而保险事故发生于保险法施行后，应适用2009年《保险法》的规定。
　　被告在庭审过程中以《最高人民法院民二庭负责人就《〈保险法〉司法解释（一）》答记者问》的相关内容为依据，主张本案应适用《保险合同》订立时的法律即2002年《保险法》。我们认为，该篇新闻报导仅仅是司法机关工作人员就《〈保险法〉司法解释（一）》的相关规定作出的个人理解，并不是最高立法机关、最高司法机关制定的规范性法律文件，不能作为法院裁判案件的依据。
　　2、旧版《保险法》及最高人民法院的司法解释已经明确了保险人就免责条款应当主动履行的两个法定义务：（1）保险人应在保险单上提示投保人注意免责条款；（2）保险人应就免责条款向投保人进行明确说明。具体如下：
　　旧版《保险法》共有两版，一版是1995年《保险法》，一版是2002年《保险法》。1995年《保险法》关于免责条款的规定在第十七条，2002年《保险法》在第十八条。虽然2002年《保险法》对1995年《保险法》进行了修正，但关于免责条款的条文一模一样，只是条文标号发生了变化，该条文全文是：“保险合同中规定有关保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”，这是旧版《保险法》明确规定的保险人就免责条款应主动履行的法定义务之一。
　　最高人民法院法研室（2000）5号答复对1995年《保险法》第 十七条中的“明确说明”进行了精准的释义，其内容为：“……经研究，答复如下：《中华人民共和国保险法》第十七条规定：‘保险合同中规定有保险责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不发生法律效力。’这里所规定的‘明确说明’，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”这个答复不仅对1995年《保险法》第十七条中的“明确说明”作出了完整、权威的解释，同时还明确表达出一个重要的观点：保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，应当在保险单上提示投保人注意。这说明早在2000年，最高人民法院就以司法解释文件为保险人设定了关于免责条款的另一个法定义务，即签订保险合同之前或之时，保险人应当在保险单上提示投保人注意免责条款。这严谨地诠释了保险法的立法精神——在保险合同的双方当事人投保人与保险人之间，存在保险专业知识水平的严重不对等，投保人处于相对弱势地位，基于这样一种考虑，法律赋予投保人最大限度的知情权。正是由于这样一个立法精神和立法基础，才有了2009年《保险法》第十七条第二款的规定。
　　因此，我认为，本案应当适用2009年《保险法》第十七条第二款的规定，且无论本案适用哪一版《保险法》的规定，保险人（即原审被告）都应当就免责条款主动履行“在保险单上进行提示、向投保人明确说明”这两个法定义务。
　　二、《保险合同》中“无照驾驶”免责条款不能产生免责效力
　　1、由《保险合同》可知，保险人（原审被告）没有在《保险合同》中对免责条款作出足以引起投保人注意的提示（即对免责条款的标题及内容没有使用区别于其他条款的标题及内容的字体、字号、字色）。
　　2、保险人（原审被告）没有对免责条款的概念、内容、法律后果以书面或口头形式向投保人作出明确说明，使投保人完全理解该条款的真实含义和法律后果。
　　保险人（原审被告）在二审开庭前提交了证据《投保单》，拟证明已就免责条款向投保人进行了明确说明，但该证据存在以下几个问题：（1）在2011年5月31日的法庭调查中，保险人（原审被告）明确承认其在2009年即持有《投保单》，一审期间认为没有必要，因此没有提交，鉴于以上事实，根据《民事诉讼证据规则》，我认为《投保单》不属于二审程序中的新证据，不能用来作为认定事实的依据；（2）《投保单》提交的时间为2011年5月27日下午（即一审败诉后二审开庭前），且这份《投保单》没有作为《保险合同》的附件出现在《保险合同》中，我认为《投保单》的真实性非常值得怀疑；（3）从《投保单》“声明栏”的内容来看，保险人（原审被告）只是提供了与投保险种相关的文件，由投保人自行阅读、自行理解，“声明栏”仅能证明投保人阅读了相关文件、自认为自已理解了有关条款。事实上，在没有保险专业人士对责任免除条款进行专业解读的前提下，投保人作为非保险专业人士，所谓的“理解”根本不可能达到“完全理解该条款的真实含义和法律后果”（最高人民法院法研室（2000）5号答复）这种程度。因此，保险人（原审被告）提交这样一份真实性存疑且不能作为新证据使用的《投保单》，企图以《投保单》上含糊其辞的“声明栏”内容来证明其已就免责条款向投保人进行了明确说明，完全是偷换概念、牵强附会。
　　综上，由新旧各版《保险法》的规定及最高人民法院法研室（2000）5号答复可知，就免责条款在保险单上进行提示、向投保人明确说明，是投保人应当主动履行的法定义务。而在本案中，保险人（原审被告）既没有就免责条款在保险单上作出足以引起投保人注意的提示，也没有就免责条款的概念、内容、法律后果以书面或口头形式向投保人作出明确说明。因此，我认为，“无照驾驶”免责条款不能产生免责效力。
　　三、被保险人陈胜军的意外死亡保险金额应为12万元
　　1、保险人（原审被告）用以确定陈胜军保险金额为5万元的文件《关于父母为其未成年子女投保死亡人身保险限额的通知》（保监发[1999]043号）不能适用于企业为员工投保的情况，一审及二审中已反复阐明理由，不再赘述。
　　2、在2011年5月31日的法庭调查中，保险人（原审被告）明确承认了以下事实：投保人厦门迈达运动用品有限公司所有参保员工均缴纳了相同的保险费110元/年/人；保险费的计算公式为“保险费=保险金额×保险费率”。同时，保险人（原审被告）又声称其有权使用浮动费率，却未能提供其有权使用浮动费率的法律依据，也未能提供经保监会批准备案的同一人身意外伤害团体保险中被保险人适用不同保险费率的证据，而《保险合同》中的保险费率表也仅区分行业而未区分年龄。
　　由二审法院查明的以上事实可知，被保险人陈胜军和其他161名员工同为投保人厦门迈达运动用品有限公司的员工，购买同种类的团体人身意外保险，适用同一保险费率表，也缴纳了等额的保险费（110元/年/人）。因此，我认为，陈胜军应当享受与其他161名员工相同的保险金额即12万元。
　　四、本案两审差旅费均应由保险人（原审被告）负担
　　两审程序中的办案差旅费，皆因保险人（原审被告）无理拒赔，才使得上诉人陈贤某、刘某某（原审原告）不得已启动司法程序，一审法院的判决部分支持了原审原告的诉讼请求，充分说明保险人（原审被告）拒赔没有法律依据。因此，保险人（原审被告）应负担上诉人陈贤某、刘某某两审差旅费的支出共计4831.4元（一审3371.6元，二审1459.8元）。湖北朋来律师事务所版权所有，侵权必究。
　　以上代理意见，请合议庭予以充分考虑！
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理人：刘雪莲
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　湖北朋来律师事务所律师
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2011年6月6日