代理词

尊敬的审判员：
　　湖北朋来律师事务所接受原告陈某某委托，指派我们作为其代理人参加本案诉讼。现根据本案的焦点问题，发表如下代理意见：
　　一、原告具备起诉的主体资格
　　原告陈某某与合同签订人张某某之间属于合同转让的法律关系，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。在本案中被告虽然辩称对于此转让行为并不知情，但是在原告向其缴纳进场规费时，被告未提出异议并且收下，还在开具的收据的上面写明了“今收到13号陈某某老板交来进场规费”。在因续约问题发生纠纷后，被告发出的《关于续签协议的催办函》和《关于东方白领汉正街民族美食卖场单品种档口退场通知》中都明确列有原告的名字，双方之间也曾通过邮件方式进行过多次沟通交流，在这些邮件的收件人一栏中也明确列有原告的名字。
　　以上事实充分说明，被告多次以实际行动认可了原告为合同相对方这一事实，其对原告主体资格的质疑没有法律依据。
　　二、被告应当退还原告所缴纳的进场规费
　　（一）进场规费的持续时间应为5年，而协议的实际履行期限只有1年
　　双方签订的《东方白领自由速餐汉正街广场单品种进、退场协议》（以下简称协议）中明确约定：原告向被告交付一次性进场规费5.6万元人民币。本协议一年一签。可续签协议连续经营5年。由此可见，原告向被告缴纳进场规费，目的在于保证协议在5年之内的连续性和稳定性。然而，在协议履行刚满1年之时，由于被告经营不善令卖场提前关闭，导致原告无法继续经营。因此，被告应当将进场规费退还给原告。
　　（二）双方签订的协议中关于退场的约定
　　双方在协议5-1-1约定：协议到期前30天，原告没有提交续约申请，被告视同原告不再续约，原告已付一次性进场规费不予返还。根据原告提交的证据《续约申请》和《告知函》可以证明，原告已经在2010年4月5日向被告提交了续约申请，因此若被告不与原告续约，应返还原告已付一次性进场规费。
　　另外，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。被告虽辩称根据协议5-2-2规定，双方履行本协议合作时间达12个月时，原、被告双方任一方提出退场诉求，原告已付一次性进场规费被告不予返还，但是由于此协议是由被告方提供的格式文本，该条款的规定明显免除了被告责任、加重了原告责任，因此该条款应属无效。
　　（三）被告提交的《订金交付进场意向书》（以下简称意向书）中关于进场规费的约定
　　被告辩称在双方签订的意向书中约定，原告在进场时需一次性交付一年进场规费5.6万元，据此认定进场规费的时限为1年。我们认为此意向书在性质上属于预约合同，其内容只是约定将来订立一定合同的行为，而在之后订立的本约才是双方真正达成合意的结果。因此，在预约与本约约定内容不一致的情况下，应以本约的约定为准。故协议中关于进场规费的约定应当视为对意向书中的相关约定进行了变更，协议中的约定才是双方真实的意思表示，进场规费的时限应当是5年。
　　综上所述，我们认为被告关于进场规费的抗辩理由不能成立，应返还原告缴纳的一次性进场规费。
　　三、被告应当支付原告违约金100000元
　　双方在协议1-3约定：原告向被告交付一次性进场规费5.6万元人民币。在签订本协议时一次性现金交付。本协议一年一签。可续签协议连续经营5年。由该协议条款可以看出，协议的履行期限应当是5年。每当协议履行满1年之时，原告有权选择是否续签协议，若原告要求续约，则被告应在保证协议内容不变的情况下无条件与原告续约（根据协议中关于退场的约定，若原告不续约则被告有权不返还原告已付一次性进场规费，因此本条款并不违反公平原则）。然而，根据原告提交的证据《停业公告》和《通告》显示，在协议履行期限刚满1年之时，被告就因经营困难、无力负担房租和费用而停业休整，继而因为拖欠房租，被房屋出租方将场地收回。
　　根据上述情况可知，正是由于被告自身的原因导致协议不能继续履行，因此根据协议8-4的约定，原告有权要求被告支付提前解除协议的违约金100000元。
　　综上，我们认为原告的诉讼请求合法合理，被告对原告起诉主体资格的质疑没有法律依据，被告对于经营风险估计不足、卖场生意难以维持是导致协议无法履行的根本原因，其辩称“本着互惠互利的原则多次与原告诚意协商”的说法不能成立，目的只是为了逃避违约责任。被告的违约行为致使原告蒙受了巨大的经济损失，因此我们恳请法院查明事实，依法判决。湖北朋来律师事务所版权所有，侵权必究。
　　以上意见，供贵院参考。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理人：乔玉龙、方璨
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　湖北朋来律师事务所律师
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2010年8月9日